智财局拟修法封锁境外侵权网站:违宪、危险、愚蠢

浏览:216时间:2020-07-15
智财局拟修法封锁境外侵权网站:违宪、危险、愚蠢
作者/周钦华
上週经济部智慧财产局公告将研拟对策,封锁境外重大侵权网站,使台湾使用者无法连上该网站。智财局特别点名大陆的狗狗搜搜、迅雷网等网站。由于智财局将以封锁网站为主要制裁手段,我姑且称此为「锁网法」。
锁网法消息一出,网路上一片譁然。反对者认为这是行政权侵犯司法权,以及侵犯人民的言论自由与秘密通讯自由。许多人将锁网法与美国胎死腹中的 SOPA 法案相提并列,害怕它将是政府管制网路自由、建造台湾的「绿坝」的第一步。
虽然我非常同情着作权权利人的处境,但锁网法是一个违宪、危险、愚蠢的想法。我呼吁大家紧密监督,并且在必要时站出来反对。

智财局不可迴避宪法问题

根据我与几位台湾律师与法学院教授讨论的结果,如果立法院立法授权行政机关针对境外侵权网站,进行非关人身自由的处置,在行政法层次上是有可能的。封锁网站是一种「禁止、禁制」措施,不牵涉到人身自由的限制,因此由行政机关执行有先例可循。例如警察开超速罚单也是一种常见的行政裁罚。
然而在宪法层次上这样的管制就有很大问题。网站是言论的集散地,封锁国外网站是一种对通讯自由以及言论自由的限制。 智财局怎幺知道台湾民众下载的内容侵权?除非智财局监听下载档案的内容,而这是一种言论控制。
宪法上,没有重大理由不可以限制台湾民众的言论自由或秘密通讯自由。重大理由是指会造成紧急危难、违反公序良俗、增进公众利益等原因。可是着作权是一种私权,不是一种公众利益,是否重要到可以为此限制秘密通讯与言论自由?是否重要到可以动用国家机关,以行政手段来保护部分权利人的权利?这些是智财局不可迴避的宪法挑战。

智财局躲避法院的理由本末倒置

若细读智财局说帖,会发现锁网法的核心理由是避开法院。智财局躲避法院的理由有二:台湾法院对境外网站无管辖权,以及网路传播快速,台湾法院动作太慢。
这两个理由乍看有理,其实本末倒置。
首先,管辖权是可以自己喊的。台湾法院对境外侵权行为可以透过修法获得管辖权。在美国这叫「长手臂」条款,意思是州法院可以伸长手,把州外的人抓进州法院。 通常规则是如果发生在州外的行为会影响到州内的人民,那幺该州的法院就有管辖权。
例如,一般来说加州法院只能处理加州的争执。但若拉斯维加斯有专门针对加州人民播放的性交易广告,那幺由于其行为的效果在加州,加州法院就有管辖权。在2011年,美国政府罚款 Google 5亿美金,就是因为 Google 容许加拿大的处方药厂商针对美国使用者投放非法广告。
同样的,台湾的法律也可以修改,授与台湾法院处理在台湾造成伤害的侵权网站的管辖权。既然同样是修着作权法,何不直接授与法院管辖权,而要交给智财局管?
其次,因为法院速度慢而要躲开法院更是荒谬至极。法院速度慢是因为程序周详,让两造有充分机会蒐集证据、辩驳立场。由于法院有正当宪法基础,使用的人多,自然造成排队以及速度缓慢。
为了法院速度慢而躲开法院,就好像嫌警察抓超速没效率,因此要求海军陆战队来抓超速一样荒谬。台湾的刑事程序动辄十审以上、历时数年,那幺我们是不是可以直接让警察局不经过法院,直接把所有嫌犯都关起来?
总之,如果智财局不满意法院的管辖权範围或法院的处理速度,正统的作法应该是推动修法,扩大法院管辖权,同时给法院更多资源、修改法院章程,让法院提高作业速度,而不是偷偷摸摸的用行政手段越过法院。如果智财局觉得提高法院的效率太困难了,不值得推动,那当然更不值得用违宪、缺乏正当程序的方式交给智财局决定。

智财局拟修法封锁境外侵权网站:违宪、危险、愚蠢
智财局有能力判断重大侵权吗?

智财局一再强调只会封锁重大侵权网站。何谓重大侵权?智财局列出以下条件:
网站专门从事网路侵权行为,或网站内容一望即知係侵害着作权,或内容有重大明显侵害着作权,及严重影响相关产业发展者。由谁判断呢?「智财局邀集司法院、法务部等相关机关、权利人团体、ISP业者及学者专家交流后」决定。注意,这里没有邀请网站经营人或网路业者,也没有邀请法院。
暂不论这一群人的组合完全没有独立性,违反程序正义。我们也暂时退一步,相信智财局有能力独立判断网站上的内容是否侵权。从法律人的眼光来看,上述条件中的「专门」、「一望即知」、「明显」、「严重」都是非常模糊的词,牵涉到複杂的法律定义。非法院系统出身的专家委员门,根本没有受过相关训练,能够做出正确判断吗?例如,Megaupload「专门」从事网路侵权行为吗?还是它的使用者专门从事网路侵权?

奇怪的例外準则

智财局还提出了若干例外网站。例如,土豆网、PPS 因为网站上有部分内容合法,因此智财局宣称不会封锁。Youtube、Facebook、Google 等入口网站因为有内部的检举系统,因此也不在目标之列。
换句话说,智财局的标準是网站侵权的百分比,而不是总侵权量。智财局内部暂定的门槛是 90%。换句话说,一个1 G的网站如果侵权内容超过90%,比一个侵权内容80%的100G网站还要严重。
这很奇怪。记得智财局列的重大侵权条件四吗?「严重影响相关产业发展者」。照此说法,Youtube 上众多台湾电视剧、综艺节目对台湾创意产业伤害大得无庸置疑,但 Youtube 却可以逃过封锁?
反过来说,智财局怎幺知道狗狗搜搜、迅雷网没有内部的审核与检举系统?智财局有无请权利人向该网站申请将侵权内容下架?申请封锁的权利人,又是否会认真的调查这些网站的合法内容佔的比例?
例外越多,规则就越多。当智财局忙着闪避一些着名网站,就越容易生出自相矛盾的规则。规则越多,越需要完整的法律与调查程序。智财局有能力管理这样複杂的调查与判决吗?
讽刺的是,智财局特别点名 Megaupload 符合重大侵权的定义。但将判决 Megaupload 是否违法的却是美国法院,而不是美国的着作权主管单位。

权利人是谁?为何智财局愿意甘冒抨击硬干?

智财局网站上公告了两次讨论锁网法的会议记录,两次的结论都不建议智财局推出锁网法,反而建议权利人上法院主张权利。
那幺为何智财局还是硬要推出锁网法呢?在两次会议之后,到智财局决定推出锁网法之间,智财局为何态度大转变?甚至,智财局官员最近私下透露要戴着钢盔向前冲。究竟为何台湾的公务员会这幺进取,即便大众反对,还有违宪之虞,都硬要推出这样的措施?
智财局的会议记录中,不断出现权利人希望这个、权利人希望那个。到底权利人是谁,能够逼智财局戴着头盔向前冲?智财局官员曾经谈到境外侵权网站对台湾电影市场的伤害。我很难想像台湾的电影製作人有这样的影响力。
智财局拟修法封锁境外侵权网站:违宪、危险、愚蠢

没有网路业声音的会议

另一个在会议中缺少的人,是网路产业的代表。当初美国 SOPA 推出时,支持与反对者大致可分成两大阵营:支持者以内容产业为主,包括电影、唱片业者、作家协会、导演协会等等。反对者则以网路业者为主,特别是如 Youtube、Google、Facebook、Wikipedia 等仰赖使用者提供内容的平台业者。
内容业者当然希望自己的着作权更受保护。网路业者则担心 SOPA 会斩断平台的扩散性,降低网路的用途。
但当台湾智财局在讨论锁网法时,会议中有智财局官员、法律专家、ISP 业者,却没有网路业的代表。台湾需要有人在这样的场合中为网路业发声。

网路速度快是旧闻了

最后,我从这则新闻中看到的最大问题,是主管机关还是活在过去。智财局的说帖非常强调网路「即时扩散」的特性,用来强化法院缓不济急的印象。这说法在十年前可能还有点道理,毕竟当时的人可能觉得网路很新鲜、P2P 很炫。
但今天已经2013年,网路是每个人生活的一部分了。Google Fiber、加密程式、Bitcoin、即时影音、3D 等技术不断推陈出新。想抵挡这一股浪潮的传统业者,在世界上的发言权持续的缩小。反而跟着这股浪潮的人,才是未来创意产业的中流砥柱。不管是 Google、Youtube 或是 Facebook 这些巨大的企业,其看待着作权的思考方式都跟书报时代非常不同。所以当智财局想挡住台湾民众,不准上那些不该上的网站,总有种令人啼笑皆非的怀旧感。
有物报告是内容网站,因此着作权对我有特别的意义,我也常看不惯一些侵犯着作权的行为。但拥抱过去不是解决之道,箝制言论自由、破坏司法体制更不是帮助台湾网路业的方法。
当美国 SOPA 法案推出时,着名的创投 Y Combinator 创办人 Paul Graham 宣布拒绝任何支持 SOPA 的投资人参与投资。理由很简单:如果他们连科技的趋势都看不清楚,一定不会是聪明的投资人。智财局的成立目的是奖励创新,希望最后不要站在趋势的另一边。

注:我非台湾律师,以上为我谘询台湾律师及法学教授的结论。一般我讨论专利时不会特别强调这点,这次因为没找到愿意署名的台湾律师写所以特别强调。
出处/有物报告